12月19日，国务院法制办官方网站发布了由新闻总署起草的《网络出版服务管理办法》（以下简称《办法》）征求意见稿。这个《办法》将在未来生效后取代已经实施十年之久的《互联网出版管理暂行规定》。《办法》将包括文字、音视频、图片、地图、网络游戏、动漫在内的数字原创作品，以及已经出版作品的数字形式和汇编作品都纳入其中，一方面极大丰富了数字出版内容，另一方面也宣示了这些类型的数字作品出版都需要遵守《办法》。如此全面的列举，在世界范围内尚属首次。
网络出版成侵害版权“重灾区”
随着互联网产业的发展，尤其是近几年移动互联网络技术的革命，网络出版物逐渐在传统出版领域异军突起，成为新时代文化产业传播的主力军。平板电脑、移动手机、各类电子书等已经成为网络传播的新载体，从而催生了纸质出版物的数字化演变过程。数字化的出版物绝大多数都来源于网络出版商，相比传统图书有着很多天然的优势：如携带方便、更新快捷、检索查询简易、阅读效率更高、共享评论即时等。同时，网络出版物又存在很多与生俱来的法律瑕疵，需要额外立法加以解决。
按照我国著作权法的规定，版权人享有包括发表权、复制权、署名权、修改权、汇编权、保持作品完整权等多项财产权和人身权属性。在传统出版领域中，对这些权利的保障是可以预期和监督的，因为只要控制了出版源头和传播市场就可以做到防范工作。网络出版则不同，因为载体的数字化和网络的虚拟化，版权人无法控制作品的传播和复制，甚至在自己被侵权后，都无法查清侵权作品的真正源头。
这就给一些不法网络出版商以可乘之机，一方面，他们擅自将没有版权的作品作为资源放到客户端上，以供网民下载或在线使用；另一方面，他们将作品随意署名，擅自修改和汇编，用“换汤不换药”的方式达到非法侵害版权牟利的效果。这些比较传统出版“非典型”的侵权做法，已经充斥着正在发展的网络出版市场，严重影响了我国版权市场的合法秩序。从1999年“陈卫华诉《电脑商情报》”中国第一起网络出版侵权案开始，到现在网络版权纠纷已经代替传统版权纠纷，成为知识产权庭审理的主要案件，这都说明中国网络版权侵权事件已经到了非下大力气整改不可的严峻地步。
现行法律缺口造成侵权频发
我国侵权责任法第36条规定了“避风港规则”，现行著作权法律法规也有类似的规定。“避风港规则”源自美国《千禧年版权法案》，说的是网站在被侵权人“提示”之前，不承担侵权责任，只有在网站接到权利人的侵权“提示”之后仍不采取必要措施的，才承担责任。这个规则的主旨在于鼓励互联网产业发展，为网站规避不必要的责任。然而，“避风港规则”发展到现在却“走了样”。一些不法网站利用“热心用户”上传没有经过任何审核和缺乏版权的资源，达到无偿利用的非法目的。更有甚者，网站自己利用网络虚拟人格大肆窃取他人版权资源，然后通过汇编、排行等形式发布给网民，赚取其中广告费用。这种情况在利用pad为终端的网络服务中更为常见。
不法网站的“如意算盘”是：首先利用“他人”上传的非法资源获利，然后再利用“避风港规则”进行免责抗辩，逃避法律责任。被侵权人在事后很难举证，即无法查清那些没有实名注册的“上传人”究竟是谁，侵权后果又因为网络的可复制性永远无法得到完好的复原。虽然立法者设立了“红旗规则”（即如果网络侵权事实如红旗般醒目显而易见，网络服务商就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任）来尽量避免“避风港规则”所带来的弊端，但是，现行法律规定的“红旗规则”适用过于狭窄，按照法律规定，只有在证明网站原本“知道”这些资源本身的侵权性之时，才可能承担侵权责任，这些所谓“知道”的证据实在难寻。
此外，现行法律对侵害网络出版秩序的惩罚力度不够。在责任主体认定方面，没有将搜索引擎、推广网站、链接网站和广告收益者等其他互联网服务提供者作为责任主体，在客观上人为造成了维权力度不够，侵权损害得不到完全弥补。
对网络出版主体审查缺乏有效手段
在我国，任何从事出版业的主体都需要政府的批准和审核，但是对于网络出版者来说，实际却起不到有效审查效果。究其原因，其一，很多综合性的网站的主业并非专业网络出版，他们往往利用“兼职”的身份从事这项业务，这对审查起到了蒙蔽作用；其二，很多不法网站利用“p2p”技术作为“幌子”，宣扬这些资源都来源于网民本身，网站并没有存储这些数据的专门数据系统，以此逃避责任。其实，现有的“p2p”技术完全达不到涉猎资源的广泛性、即时性和高效性，何况这些网站人为地对资源进行整理、汇编和推荐，这些行为就已经构成了对版权的侵害；其三，不法网站将服务器设在北美、俄罗斯等境外地区以逃避检查。正是这些原因，使得我国网络出版行业主体资格混乱，入门门槛较低，在客观上已经影响了正常的市场秩序，守法者和版权人对新法强化主体资格审查的做法要求强烈。
专家点评
网络出版行业门槛提高
正在征求意见的《办法》将最低注册资本规定为一百万元，要求网站须有确定的域名和服务范围，有固定的工作场所，在软件方面要求网站须有合格的从业人员和审校制度。同时，《办法》排斥了那些将服务器设在域外规避审查的不法网站，规定营业服务器须在国内，法定代表人应为中国公民；限制“三资企业”从事互联网出版行业，便于管辖和政策实施。
点评：对主体资格强化审批目的在于应对网络的虚拟性和侵害结果的不可控性，是吸取前十年我国网络出版乱象的经验总结，应该说合乎国情、较为科学。但是，完全限制“三资企业”涉足网络出版行业可能并不妥当，毕竟国外先进的技术经验和资金可以促进我国在这个新兴领域的快速崛起。
突出保护未成年人合法权益
《办法》禁止出版“诱发未成年人模仿违反社会公德”和“违法犯罪行为”的作品，并“不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容”。此外，《办法》还将未成年人隐私保护作为重点加以特别规定。这标志着我国在网络出版物的未成年人保护方面已经走在世界前列。
点评：上网低龄化和技术设备使用的低龄化已经成为不可回避的现实，在我国网络内容尚没有分级制度可循的前提下，强调对未成年人的特殊保护是必要的，也是有责任心的网站和政府所必须承担的社会责任。但是，网络出版物是面向全体网民的，以未成年人的特殊保护标准作为全体成年人的标准，这种“一刀切”的做法有过于严苛之嫌。在这个领域中应该存在多重标准，以便符合各个年龄段认知能力的差异。参照国外先进制度，办法有两个：一是采用注册制度进行用户分类；二是加入家长监管技术手段，尺度由家长灵活控制。
禁止网站侵害版权的“深度链接”
按照《办法》规定，互联网相关服务提供者在为网络出版服务提供者提供接入、人工干预搜索排名、专项链接、广告、推广等服务时，应当查验服务对象的《网络出版服务许可证》及业务范围。这样规定的深意在于强化其他网络从业者对出版者主体资格的监督审核，在一定程度上注意了“避风港规则”的滥用。
点评：此举在客观上制止了搜索引擎对非法从事网络出版者的“竞价排名”服务，禁止了部分网站侵害版权的“深度链接”行为，限制了对不法网站的网络营销宣传和广告收益。但是，所针对的是“网络服务提供者”的企业行为，缺乏对网民个体行为的约束力。在实践中，不法网站可以利用网络的虚拟性，通过网民提供链接的“过渡”行为规避法律制裁，这一点值得立法机关额外注意。
网络出版者列入民事侵权责任主体
《办法》第27条规定，网络出版物的内容不真实或不公正，致使公民、法人或者其他组织合法权益受到侵害的，相关网络出版服务单位应当停止侵权，公开更正，消除影响，并依法承担其他民事责任。
点评：这样的规定在一定程度上纠正和避免了不法网站滥用“避风港规则”逃避法律责任的情况。现实社会中，出版者对于自己出版的作品负责，承担相应的法律责任。在网络中情况则有可能会发生变化，网站作为网络服务提供者的中立性，一般情况下不会对网民上传作品进行内容审核，当然可以通过“避风港规则”来免除责任。但是，网络出版者性质与普通的网络服务提供者不同，前者事先要对出版作品依法进行“审校”，属于内容提供者，当然要为自己审核过的作品承担责任。
（编辑：黄奥）
